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维权3.15—投资者法律保护论坛

          主办方:证券时报   证券时报网(www.secutimes.com

 

 

第一场主题:证券“打非”中的投资者权益保护问题    第二场主题:反证券欺诈中的民事赔偿问题

 

 
主讲嘉宾:北京市人大立法咨询委员会杨兆全律师           主讲嘉宾:北京市大成律师事务所陶雨生律师
 
           清华大学法学院黄新华副教授                              广东恒通程律师事务所郑名伟律师
 
                                                           暨南大学法学院胡鹏翔副教授
 
活动时间:2010年3月15日9:30-10:30                  活动时间:2010年3月15日14:00-15:00
 
         
         
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各位证券时报网友,大家好!

主持人:

各位网友大家好!这里是证券时报与证券时报网在北京演播室为您播出的投资者法律保护论坛,我是本次论坛的主持人邹昕昕。
    投资者法律保护论坛从去年3月份开始分别在北京、上海、深圳进行了七场直播,今天是我们论坛一周年的日子,我们也迎来了今年的第一场网络直播。非常感谢网友对论坛一直以来的支持,也希望您一如既往的关注我们的节目。对于大家提出的问题我们会定时定期邀请相关专业律师和教授进行解答,大家提出的一些建设性意见我们也会听取并进行改进。
    首先介绍一下此次论坛的嘉宾:我们的老朋友,清华大学法学院副教授黄新华教授,您好!另外一位是杨兆全投资律师团首席律师杨兆律师,杨律师你好!
  2010-03-15 09:33:32.0

杨兆全:你好,大家好!  2010-03-15 09:34:05.0

主持人:

进入我们今天的主题,我们这一场讨论的是证券打非中民事赔偿问题。我们知道非法证券活动包括非法发行、买卖证券、非法进行证券投资咨询等违法活动,其中非法发行和买卖证券活动又是其中的重点,特别是原始股非法发行和买卖造成了重大的社会影响,是社会关注的热点问题。我们首先来看原始股问题,原始股案件从2007年下半年开始办理,到现在已经有两年半的时间了,我们请杨律师首先介绍一下案件进展的情况。
  2010-03-15 09:34:45.0

杨兆全:

各位网友大家好,我先给大家介绍一下原始股从2007年下半年开始到现在的一些基本情况。原始股案件的进展基本上分两条线来进行的,一条线是民事诉讼,另一条线是刑事诉讼。在民事诉讼方面,从2007年下半年开始很多投资者已经在北京、哈尔滨和陕西的西安、杨凌、咸阳法院以及四川成都的金牛区法院、检察院进行了立案,有些案件已经有了初步的结果。像陕西的案件就有几起胜诉的案件,陕西有的案件还没有立案,正在争取立案的过程中。哈尔滨联创的案件因为人数比较多,所以也非常引人关注,这个案件一审二审都已经结束了,法院的结论是不符合法院受理的条件,所以驳回了起诉,这个问题我们下面还要深入讨论。
    刑事案件的部分,有很多中介公司都受到了刑事的处罚,有北京的华泰信达公司,他们销售的是四川矿元科技智能系统这样一些原始股。还有中盛怡和销售的大东国际、杨凌生物,北京除了中盛怡和以外还有中泰宏昌销售的哈尔滨联创的股份等等。这些有的已经进行了刑事判决,还没有判决的也在法院的审理过程当中,不久也会得出判决的结论。基本上不少的一些中介公司受到了法律的严惩。
  2010-03-15 09:35:29.0

主持人:

原始股在2002年到2007年非常的猖獗,我们请杨律师简单介绍一下原始股案件的背景和经过。
  2010-03-15 09:36:12.0

杨兆全:

原始股案件从2002年开始在大陆地区频频发生,我们作为一个证券报刊的专业法律顾问也经常接受当事人的投诉。随着时间的推移,我们国家也采取了一些措施包括出台了一些文件来禁止原始股的买卖,但是在2005年到2007年期间原始股的问题非但没有得到遏制,相反2004年到2007年期间是更加猖獗的时间。基于此,国家也特别重视,包括在2007年年终的时候中央电视台也集中曝光了一批原始股案件,这些报道确实让人看到了原始股的欺骗性和受到的危害性。所以从2007年下半年我们开始代理这些投资者维权的行动。2008年年初中国证监会联合最高法院、最高检察院和公安部颁发了关于整治非法证券活动有关文件的通知,这里面明确了非法证券发行各个主体的民事责任和刑事责任,这是我们打非过程中的一个重要的里程碑的标志。
    在此之后各种民事诉讼和刑事诉讼陆续展开。这就是原始股的基本背景和基本概况。
  2010-03-15 09:36:35.0

主持人:

我们知道原始股的发售范围相当广泛,受害的人数也众多,但究竟有多少人上当,有没有相关的数据?
  2010-03-15 09:37:04.0

杨兆全:

我们在调查了解过程中也确实看到了有关比较权威部门出具的有关报告,这个报告中详细说明了陕西省的原始股发行情况,其中提到了陕西省有关部门、有关这些单位发行的原始股,这些股民的人数已经达到了23万人,这是指陕西省一个省的情况。我们国家的原始股除了陕西省以外四川省也比较集中,从我们所了解的受害人情况和公司情况来看,四川和陕西的规模应该是差不多的,再加上我们国家还有黑龙江等其他地方发行原始股的部门和公司,这样全国受害的人数估计在50万人左右。从这些受害人每个人投资的金额来讲,一般5万到10万的居多,当然有的一些超过10万达到几十万甚至上百万的,当然这样的是少数。如果以每个投资者受害金额是7万元计算,我们国家整个原始股涉及的规模恐怕要达到350亿。所以这是非常触目惊心的。
  2010-03-15 09:37:36.0

主持人:在您办的这些案件当中,您觉得哪些人群比较容易上当?  2010-03-15 09:37:49.0

杨兆全:关于这些人群,我们国家有关部门也进行了总结,在人群方面给的结论是一些弱势群体,特别是收入比较低、受教育程度比较低的人群往往成了原始股的受害者。这里面包括上了年纪的人,一般是五六十岁的人,然后是一些下岗人群以及刚刚毕业的青年学生,这样的人可能成为原始股受害的主题。  2010-03-15 09:38:12.0

主持人:

黄教授,从这些经过当中可以看出相关单位和个人的哪些责任呢?
  2010-03-15 09:38:49.0

黄新华:

从发行交易情况来看,在各个环节上都会有违法犯罪的情况发生,比如说非法发行、非法转让以及非法的中介咨询。从整个过程来看已经形成了原始股违法的完整产业链。其中违法发行、交易是一个重要的团体,非法的咨询实际上起到了为虎作伥这样的效果。
    其中各个环节的参与者,比如说非上市的公司、大股东、股权托管机构、中介机构在这些环节当中都有责任。比如像非上市公司,按照我们国家法律规定,非上市的股份公司不能够擅自发行股份、不能擅自增资,必须经过审批。但是这些非上市公司有的是未经批准擅自发行股份,有的是作为虚假增资或者是绕过国家法律的监管非法到境外上市,有些甚至于涉嫌诈骗,比如像金元汽车等等,这是非上市的股份公司涉嫌违法犯罪。
    还有一些大股东,大股东持有公司的股份,他的持有转让也都受到严格的法律限制,这是基于公司股东对公司的义务以及公司的诚信,特别是要保护小股东的合法权益,而大股东非法转让这种转让行为在民法上我们说它是无效行为,在其他方面来看他很可能诱导投资者,使中小股东的合法权益受到损害,因此他还有可能涉嫌犯罪。对于大股东非法转让持有股份的行为,情节严重的可以构成刑事犯罪,应该追究刑事责任。如果还没有构成犯罪,但是他也要对公司或者对其他股东承担相应的民事责任或者是行政责任。
    在原始股违法当中,中介机构、托管机构也可以说起了一个非常不好的作用,有的明明知道这是非法发行或是虚假增资等等,故意提供虚假信息,诱导投资者上当。有的不闻不问,也不管它是不是有合法的手续,只要为了我的经济利益,那么就进行非法的像过户、转让、代理、诱导宣传等等,这些机构有的可以说是直接参与了诈骗,有的起到了辅助的作用、帮助的作用等等,这些都可以构成违法甚至犯罪行为。  2010-03-15 09:41:23.0

主持人:

谢谢黄教授。为了净化资本市场秩序,2008年初最高人民法院、最高人民检察院、公安部和证监会四部门联合出台了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》,应该说该《通知》是为打击原始股案件量身定做的法律条文,我们请杨律师介绍一下该《通知》的基本内容和精神。
  2010-03-15 09:42:21.0

杨兆全:

从2007年开始我们就从事原始股案件的代理,在2007年的过程中我们向各个法院递交诉讼状的时候确实遇到了不少的阻力,这些阻力里其中有一个重要的方面就是不同法院对《证券法》的推荐有不同的理解,对这些公司销售原始股的行为是不是违法有不同的看法,所以也是遇到了一些阻力。正是在这个阻力的当口,四部委及时出台了这个《通知》,这个《通知》就解除了人们之前的所有疑虑,包括原始股的发行转让本身是不是合法的问题,《通知》给予明确的规定,这完全是一种违法的行为,情节严重的构成犯罪。
    另外,在办案过程中很多法院也提到,说销售原始股完全是中介公司的责任,因为他们虚假宣传,把公司的一些行为进行包装以后,本来不是很好的公司说成特别好的公司,所以把责任全部推在中介公司的身上。但是四部委的《通知》明确规定,原始股发行源头还是在非上市公司和大股东,如果他们没有经过审批,而销售人员又众多的话,应该构成擅自发行股票罪,这个责任也是非常清楚的。当然销售原始股的中介公司的责任是没有问题的,一般要构成非法经营罪,如果确实有明显诈骗意图的话可以构成诈骗罪或者是非法集资罪。所以各个主体的法律责任规定的还是非常清楚的。
    另外这个《通知》特别强调了原始股对社会的危害性,也系统总结了原始股这种违法行为的几大特征,要求公检法等几大部门能密切配合,尽快配合原始股问题的解决。所以我们认为这个《通知》主要是为打击原始股、解决原始股的赔偿问题所量身定做的一个通知。特别值得一提的是这个《通知》里明确了民事赔偿的责任,如果说有些行为不构成犯罪的话,那么这些相关主体应该承担民事赔偿的责任。
  2010-03-15 09:44:41.0

主持人:按理说该《通知》的规定应该是很全面、很详细,但是现在看来执行的效果好像不是特别明显,有人说它不属于法律法规,也不属于司法解释,请问教授,我们从法律上怎么来看待它的效率?  2010-03-15 09:45:18.0

黄新华:认为这个《通知》不是法律性文件、不属于司法解释应该是一种误解。从发布机关来看,最高人民法院、最高人民检察院是国家的司法机关,所以它出台的规范性文件属于司法解释。《通知》的主体还有另外两个部门,公安部和证监会,公安部是国家行政机关,证监会是依据证监法而行使国家行政权的一个国务院直属事业机构,所以它是得到法律明确授权在行使行政权。所以按照我们国家《宪法》和《立法法》的规定,政府、政府的部门可以在职权范围之内发布命令指示规章,这些规范性文件都是有法律效力的。所以我们把《通知》理解成司法解释是没有问题的,因为它有司法机关,当然也有行政机关,所以说它是行政解释也是可以的。总而言之,这个文件是有法律约束力的,相关机关必须严格的遵守。  2010-03-15 09:46:26.0

杨兆全:另外我还稍微补充一下,刚才教授提到发文的机构,我们国家法院、检察院、公安部和证监会都是这些方面的最高机构,他们这些指令是具有权威性的。另外我们从发文的抬头来看,这个文件是发给各地的法院、检察院、公安机关以及各地证监局。说明什么呢?说明这些相关的部门应该严格执行这个《通知》的要求,所以这个法律的权威性是不容质疑的。  2010-03-15 09:46:59.0

主持人:如果法院不受理当事人有没有什么其他的办法,教授您在教学之外也从事律师实务,办过一些经济案件,您给我们支支招。  2010-03-15 09:47:20.0

黄新华:

从法院受理案件的情况来看,应该说民事诉讼法有严格的规定,属于民事案件、符合法律规定的条件法院就应该受理,这是涉及到公民、社会组织成员的诉权,法律规定诉权是不能剥夺的。所以如果法院以各种理由拒绝受理,实际上是剥夺了当事人的诉权,这是错误的,是违反法律规定的。只要按照民事诉讼法的规定,符合起诉的条件,而我们国家民事诉讼法对起诉条件规定是非常清楚的,只要符合四个要件法院就应该受理,原告必须是与本案有直接利害关系的当事人,原告是谁,必须是明确确定的;而且要有明确的被告,这叫告谁;第三是高什么,就是你要有明确的诉讼请求;第四是受诉人民法院有管辖权,并且这个案件属于人民法院受理的范围。显然,如果投资者因为非法发行原始股或者是转让交易等等过程当中权益受到侵害,这个权益应该受到法律保护,最终当事人寻求司法救济的途经,法院没有不受理的道理。
    当然在现实当中有的个别法院找种种理由不受理案件,不受理案件应该做出一个明确的书面通知,告知原告不立案的理由。但是有的法院也不给你这种通知,导致当事人还没有地方讲道理,如果你做出不予受理的裁定我可以向上级法院上诉。在一些法院违法民事诉讼法的规定,既不受理案件,又不出具相应裁定这样司法文书的情况下,当事人只得向上一级法院反应情况,请求上一级法院来纠正这种错误的做法,直至反应到高级法院甚至最高人民法院。
    我们国家的体制各级人民法院对产生它的人民代表大会负责,所以你可以向人民代表会议反应。另外,党的系统还有一个政法委机关,是党的机关,也可以向他们反应等等,请求解决的渠道还是有的。当然如果投资者认为案件构成了刑事犯罪,那应该向公安机关报案申请立案。  2010-03-15 09:50:25.0

杨兆全:

我稍微补充一下,全国原始股比较集中的地方就是陕西、四川和黑龙江,黑龙江和四川的法院都受理这个案件,至少从形式上受理案件。没受理的案件主要集中在陕西,陕西又分两块地区,一块是杨凌区、一块是陕西西安市。杨凌区不受理也经过了两个过程,一个过程是2008年四部委的《通知》下发之前,杨凌区法院是全国立案做的最好的,我们所有的案件他们都立案了。四部委的《通知》下发以后,也就是2008年以后杨凌区法院开始对我们的民事诉讼案件不予立案,这是杨凌区的情况。西安市有的法院是从一开始就不受理,主要集中在雁塔区法院,给了材料以后也没有任何消息,但比较奇怪的是在碑林区法院或其他法院受理了我们民事诉讼以后转交到雁塔区法院以后,雁塔区法院还开庭审理了,同样的案件还开庭审理了,但是对直接到他那儿立案的案件他不予受理。
    所以这些里面我们看到的并不是法院对案件本身该不该立案所做的自身判断,可能还是基于其他的一些因素导致的前面立案后面不立案,别的区法院立案了本区的法案不立案,这里面的因素可能还是比较复杂的。  2010-03-15 09:52:14.0

主持人:

接下来我们就通过对典型的判决做一个评析,我们具体讨论一下究竟难在哪里,我们先请杨律师给我们具体讲讲有哪些典型的原始股案件。
  2010-03-15 09:52:36.0

杨兆全:

原始股案件到目前为止我们接收涉及到的非上市公司的可能有四五十个这样的公司,整个案件有好几百件,大家更关注的,结合取得了比较大的进展的这些案件做一个分析。 
    最早我们得到胜诉判决的案件是杨凌恒泰的案件,杨凌恒泰属于陕西省杨凌区,它当时也是属于非法发行的一个企业,这个非法发行涉及的范围也非常广泛,北京、上海包括全国其他很多地方很多人买了这个公司的股票。杨凌恒泰也是我们首批到杨凌区立案的案件之一,这个案件也经历了一点波折。刚开始法院认定这种原始股转让属于合法转让,因为当时四部委的《通知》还没有下来,第一个判决做出的时间是2007年12月份,四部委的《通知》是2008年1月份出来的,当时法院在没有四部委通知的情况下认为转让没有法律禁止性规定,所以做出了败诉的判决。但是在四部委《通知》出来以后我们进行上诉,上诉过程中法院认定原始股的股权转让违反了四部委的相关通知,其实也是违反了《证券法》禁止性规定,所以判决原告胜诉。
    但是胜诉之后执行也碰到了困难,法院在执行过程中发现对方没有过多的财产。我们认为原始股发案的时间比较长,而且资金一般都是打到个人账户上,所以资金的转移、隐秘也是非常容易的事情,所以执行过程中可能还需要有关部门更加深入的调查财产去向。因为发行了几千万以后这些钱肯定是有去向的,而不是凭空没有了。这是杨凌恒泰的情况。
    还有一个比较典型的是哈尔滨联创股份公司,在哈尔滨法院审理这个案件,这个案件因为买这个股票的人数超过3000人以上,涉及的金额也达到好几个亿,所以属于比较重大的案件。这个案件我们当时在哈尔滨的宾县法院立案了。立案以后也碰到了种种情况,特别是联创股份公司也从多方面做了很多的工作,后来法院也劝很多人撤了诉,我们认为这个情况就不是太正常,没有法院主动劝这些人撤诉的。撤诉的理由是这个公司还非常的好,你们要是起诉到时候得不到赔偿损失反而更大了。用这些有一定威胁性的语言对当事人施加了影响。另外宾县法院后来做出了裁定,裁定认为这些案件不属于人民法院管辖的范围,他给的理由就是民事诉讼法所规定的。如果法律规定由其他的机构或部门处理的案件,不由人民法院管辖。但我们也问法院了,如果你认为这个案件由其他部门管辖的话应该告知原告向有管辖权的部门申请解决,但是法律条文里没有任何一条说原始股要由其他的部门来管理,所以这个判决本身我们认为是存在重大问题的。
    后来投资者进行了上诉,上诉以后哈尔滨中院做了终审裁定,还是维持原裁定。但给出的理由却让人有点啼笑皆非了,哈尔滨中院给了两条理由,一条理由认为哈尔滨联创股份公司转让股份的行为不属于国家所规定的非法证券活动,不属于原始股非法转让,这确实与《通知》所规定的完全不符,因为哈联创所有这些行为特征包括它向全国之内转让,通过中介公司的转让、通过股权托管中心的过户等等一系列的行为都完全符合非法证券活动的特征,这是哈尔滨中院给了一个理由。哈尔滨中院给的第二条理由,就是认为股权转让的纠纷在《公司法》里没有规定人民法院管辖,所以他说人民法院管辖是没有依据的,这一条理由从学法律的人看来确实是一个很荒唐的结论。现在我们国家这么多法院里,没有一个法院说公司股权纠纷不属于人民法院管辖的范围,无数的这种纠纷正在人民法院管辖。当时我们也把这个判决书交给了证监会负责打非的部门,他们的领导也是学法律的他认为这种判决给的理由确实是非常的不可思议。这是哈联创的情况。
    还有一个比较典型的就是四川成都,我们在成都金牛区法院立案以后,法院经过书面的审理,认为我们所告的四家单位均涉及到涉嫌经济犯罪,将移送到有关司法部门进行刑事处理。全国原始股案件大概就有这样几种比较典型的类型。
  2010-03-15 09:59:25.0

主持人:

通过杨律师对杨凌恒泰、哈尔滨联创以及成都这几个案件的介绍,我们有几个问题想请教一下黄教授,首先是否只有判刑之后才能得到民事赔偿?第二、执行的难题如何解决,如果当事人转移财产怎么办呢?
  2010-03-15 10:01:22.0

黄新华:

是否判刑之后才能得到民事赔偿?不一定,如果当事人选择了通过民事诉讼那就可以直接通过法院的判决、确认,这是他的权利。当然当事人还可以选择向公安机关保安,通过刑事附带民事诉讼,无论哪种方式,只要涉及到民事判决部分确定的,那就可以请求人民法院强制执行,得到赔偿。但问题是在执行过程当中会遇到一定的难题,比如说刑事附带民事诉讼,确认了被告人负有刑事责任、负有民事赔偿的责任,可是你又没有找到他可供执行的财产,那一般只能等到罪犯服刑完毕以后等他有了财产或找到了他的财产,那民事判决部分才能得到执行。
    令我们头疼的也是公众、公民最有意见、最反感的,就是所谓执行难的问题。民间的说法就是人民法院给打了个白条,发生法律效力的判决但得不到执行。其中,如果被告人确实没有财产,没有可供执行的财产,这个当事人能理解。但是通常人们认为他明明有财产,他采取了转移财产的办法,最后导致判决难以执行,这种情况就是不正常的。要解决这个问题最根本的还是要加强执行的力度,加强执行机构的执法力度。当事人当然有义务提供被执行人的财产或财产限制,但是他只能采用私权利,这个能力还是极其有限的,必须借助公权利,同时加强我们财产制度、诚信制度的建设,从制度的层面来保证找到被执行人的财产。这些方面是可以有作为的,比如这么大规模的非法发行原始股,有这么大资金的流量,难道没有线索吗?难道不能查吗?只要我们加强执行的力度还是可以解决一些问题的。如果随着我们制度的加强,个人财产比如说申报、监管等等制度的逐渐完善,社会诚信体系逐渐完善,如果能够让被执行人的钱只能拿一张报纸打个包藏在炕洞里埋在地下,那也有进展啊,也是有进步,他不敢花费,只要有非法所得一定会留下痕迹。所以只要执行机构加大力度,包括比如公安机关的积极介入配合,那一定还是有些办法的。
    现在社会发展以后,当事人购买原始股的时候大概不会拿个书包装很多现金吧,所以一定是有办法的,关键是执行机构要加大力度,公安机关在职权范围之内予以配合。  2010-03-15 10:03:21.0

主持人:

刚才杨律师还介绍了成都法院的判例,黄教授您怎么看待成都法院的判决?被告涉及经济犯罪的情况下民事案件如何处理?
  2010-03-15 10:03:38.0

黄新华:被告涉嫌犯罪,经过人民法院审判认定他犯罪了,按照《刑事诉讼法》被害人可以请求在刑事诉讼当中附带民事诉讼。作为司法机关,检察院在审查起诉的时候发现本案有被害人,而且人身权利、财产权利受到损害的时候也会通知被害人,告知被害人可以提起附带民事诉讼,这时候当事人就可以选择了,或者直接在刑事诉讼当中提起附带民事诉讼,或者可以自行选择提起民事诉讼。  2010-03-15 10:05:32.0

主持人:像成都的原始股中介公司在北京已经被判刑了,其他的单位和个人在四川,那究竟是在四川还是北京的公安机关来处理呢?  2010-03-15 10:06:15.0

黄新华:这个在《刑事诉讼法》当中也有明确的规定,对于刑事案件原则上是按照属地原则,按照犯罪行为发生地或者结果地。因此,如果一个犯罪行为和结果不是发生在一个地区,那相应的机关都有管辖权。比如说行为发生在北京,结果发生在四川,北京的公安机关当然有管辖权,他有权进行侦查处理。但是发现一个犯罪分子在多地作案,有一个主要犯罪地,那移送到主要犯罪地,或者从案件处理方便的角度公安机关可以按照法律互相之间移送。但是公安机关对于刑事案件管辖的分工是非常明确的。  2010-03-15 10:06:35.0

主持人:

下面再请您帮我们从法律的角度点评一下哈尔滨一审和二审的判决理由。
  2010-03-15 10:06:50.0

黄新华:人民法院判决,审理案件就是以事实为根据,以法律为准绳。所以首先要查明案件的基本事实,事实查清楚了,正确的适用法律。在民事案件当中要确认当事人的权利是否受到侵害,什么权利受到侵害,应该按照法律的规定给予相应的救济。因此,只要法院严格按照法律查明案件的事实,正确适用法律,这个判决就不会有问题。如果法院以其他的理由做出的判决就很难保证公正性,比如说我动员当事人撤诉,如果从维护当事人合法权益的角度考虑,当事人可以选择一种更便宜的方式或更合适的渠道,那是当事人的权利,你不能强迫,更不能带有一种胁迫的性质,你如果不这样做就怎么样,但是当事人就没法选择了。  2010-03-15 10:07:15.0

主持人:您听的讲解,我们似乎感到法院的判决理由似乎是为不受理找理由,漏洞很大,为什么会是这样呢?是专业水平不够还是有其他的原因?  2010-03-15 10:07:35.0

黄新华:

我想不排除有专业知识、专业水平、执法能力的问题。但我个人感觉还有一些其他的因素,比如说会不会受到来自社会其他方面的压力,使人民法院不能独立行使审判权了,会不会有地方保护的色彩在里边起作用等等。我们都有理由怀疑,因为从判决结果来看不应该出现这样的情况。
  2010-03-15 10:07:53.0

主持人:杨律师您是亲自办理这个案件的律师,当您拿到这样的判决书有什么感受?您对相关的法律问题怎么看?  2010-03-15 10:08:11.0

杨兆全:

是这样的,如果在立案的时候法院不予受理,我们抓住它的核心就是法院不想管这事。在审理的过程中法院又给出了两条新理由,我觉得作为任何一个学法律的人都觉得这个理由让人啼笑皆非,特别是哈尔滨中院的两个理由:
    一个理由是说哈联创的案件不构成非法发行,这确实与四部委的《通知》完全违背。当时我们在诉讼过程中也给法院提交了相关的文件,包括四部委的《通知》,也向法院陈述了哈尔滨联创案件已经由证监会移交到当地公安机关处理了,这些都能证明它属于非法证券活动的范畴。在这种情况之下法院还认为它是正常的股权转让,这确实是与基本事实相违背。
    第二个理由是法院认为股权转让纠纷不属于法院管辖的范围,这是一个很可笑的理由。事实上法院也认识到了给出这样一个理由确实很难说过去,所以在我们第一批的案件里他是用这个理由判决的,在后面的判决中就把这个理由取消了。所以这个法院做出这些判决我认为严肃性还是不够的,特别是这个案件影响特别大,当时哈尔滨市委书记都已经向有关法院的领导批示了要依法办案,也向这些受害人承诺了,让这些受害者要相信当地有关部门会严格依法办案的。从现在办案的效果来看这个案件存在各个方面的阻力,不光是法律的问题。刚才黄教授也说到了,可能受到了法律因素之外的一些因素影响,我想这可能是一个更重要的因素。  2010-03-15 10:10:40.0

主持人:以上是我们对杨凌恒泰等几个典型案例的剖析,接下来我们请两位嘉宾对原始股案件受害人维权进行最新的展望。原始股案件从犯案到现在已经有六到七年的时间了,从2008年1月四部委出台打非通知到现在也已经有两年的时间了。两位如何评价原始股案件取得的成果呢?  2010-03-15 10:11:06.0

黄新华:

由于非法原始股的发行转让出了很多问题,引起国家有关部门的重视,因此四个部门联合发布通知,这是一个进步,从规范性不强到现在有了一些规范。但从实际效果来看,它同政策制订的初衷相距甚远。从保护投资者合法权益的角度来看远远没有做到,应该说同广大投资者的期待相距甚远。所以无论从立法层面、法律执行层面还有诸多问题需要解决。
  2010-03-15 10:14:01.0

杨兆全:

确实是这样的,如果说我们给打非的行动打分的话,用10分来计算,可能最多只能得到2分到3分。为什么这样说呢?刚才也提到了一些打非的成果,一些违法犯罪分子受到了法律的审判,有些被判刑了。个别一些案件的违法所得也分配给了一些受害人,但这还是属于极少数的。在我们所了解到的上百个中介公司、几百个非上市,这么庞大的一个数量绝大多数都应该构成犯罪了,因为法律规定30万以上就会构成犯罪。他们一发行就是好几百人、好几千人,金额都在几千万上亿以上,基本都构成犯罪。但是从数据统计来看,真正受到法律追究被判刑的恐怕也只在十几起到几十起这样的范围。所以我们说这些非法证券活动中违法犯罪的只有极少数的受到了法律的惩处,绝大多数因为各种原因还在逍遥法外。所以从刑事追偿的角度讲这一点做的非常不够。

    另外从受害人是否得到赔偿来讲,我们认为更是有很大的欠缺。全国几百个案件,受害人数将近50万人。这么一个庞大的群体,这么多的案件里,真正能够得到赔偿的、已经得到赔偿的人数微乎其微。特别是正在进行的这些案件,从2008年1月四部委发布通知说民事诉讼要受到法院的立案,法院要保护这些人的民事权益。到现在又过去了两年的时间,当时不立案的法院到现在还是不立案,这就表明打非的活动在很多地方阻力还是非常大的,进展还是非常缓慢的。特别是全国人民对四部委的通知当时给予了非常高的期望,因为通知的内容确实体现了如何保民生、如何保护投资者权益,但是在实际执行中阻力非常大。我们认为这些阻力并不只在于基层法院或者是中级法院层面,甚至有些省的高级法院或者相关的领导部门,他们在对待解决原始股的问题,依法保护投资者权益方面意识还是非常淡漠的。而且很可能就是因为当地比较高层这些部门的观念给了打非更大的阻力。为什么这么说呢?我们印象比较深刻的就是杨凌区法院,在四部委的通知没出来之前,该立案的立案,该审判的审判。更当我们认为四部委的通知促进各地法院进行审理的时候,杨凌法院就出现了不予受理的决定。这个就让人觉得特别奇怪。根据一些不权威的观点所说的,很可能杨凌法院的从受理到不受理很可能是因为有关部门的一些指令所造成的。如果说四部委的通知在全国各地执行有这么大的阻力的话,而且这个阻力时经两年以后还没有得到任何排除的话,我想打非说要它取得多大的成果确实让我们很难给它积极的评价。

  2010-03-15 10:20:21.0

主持人:确实,按照两位的说法我们打非的道路还是任重道远。杨律师您主办原始股案件已经很多年了,给投资者也带来了希望。经过几年的努力,个中辛苦我们体会得到,想问一下您下一步有什么打算呢?  2010-03-15 10:20:37.0

杨兆全:

在办公的过程中它的难度超出了我们的想象,07年下半年我们做这个事情的时候,当时全国形势我们认为是非常积极的,包括中央对这个事情也是非常重视。所以在其中碰到一些困难的时候我们认为困难只是暂时的,各方面的努力只要我们把工作做到了,希望还是非常大的。特别是我们经过半年努力以后迎来了2008年年初四部委的通知,确实又给了我们很大的动力。但是从2008年到现在两年的时间里,进展确实是过于缓慢了。阻力特别是地方阻力是一种看不见的力量,这个力量让我们几乎没有别的一些措施来对抗它。比如说很多人也在给一些领导写信等等,但是好像没有得到特别积极的反馈,困难还是依旧。但是我们既然代理了这些案件,我们就要勇于承担责任,因为我们做这个事情一方面是说当事人的嘱托,另外一块我们认为原始股案件确实是一个很重大的社会问题,全国几十万人,如果每个人代表的是一个家庭,这一个家庭有三到五个人的话,这恐怕是几百万人的问题。所以在我们的信念中所想的就是一定要通过各种合法的方式,能够让这个问题得到妥善的解决。我们在制定维权方案中,民事诉讼、刑事诉讼过程中的规章都是我们已经做过的一些事情,也希望通过各种方式能够推进下去。
    另外我们也在积极考虑还有没有其他的合法方式能够推进这个事情解决的。比如说我们在办案过程中考虑到了,《证券法》188条里对非法发行是有规定的。这个规定所说的就是如果是非法发行的话,那么证监会有权利进行处罚,并要求他退回投资款。那么也就是说原始股的问题不光是四部委有权利解决,法院有权利解决,根据《证券法》的规定证监会也是有权利直接进行处理的。现在打非的过程中难度在哪儿呢?难度不在于我们的领导机关,最高法院、最高检察院、公安部和证监会对打非都是非常积极的,特别是我们接触更多证监会这边有专人在负责这个事情,态度也是非常积极的。难点在哪儿呢?地方的有些事不好办。所以如果我们找出明确的法律依据,由证监会能够直接着手处理这些问题的话,我想就不存在地方保护的问题了。所以这一条我觉得应该可能是一个重大的突破。
  2010-03-15 10:21:08.0

主持人:

杨律师刚刚提到借助证监会的力量来维权,黄教授您认为这个办法怎么样?
 
  2010-03-15 10:21:26.0

黄新华:

这当然是一个好办法,因为《证券法》第180条有明确规定,赋予了证券监督管理机关职权,在法律上来说这是一个授权性条款,证券监督管理机关有权这样做。但进一步如果他有权不行使这个权利怎么办,在权利行使过程当中遇到了干扰不能够有权利保障怎么办,这个就从大的方面说我们国家法制建设的问题。职能机关要依法行使职权,不能滥用权利,同时,如果你不用权利、不作为那怎么办,应该有一个追究的机制。同时,他的权利行使也要有相应的保障,如果没有保障这样的权利不是权利,就像公民、个人投资权、股东的权利得不到保障一样,你光写在法律上、在社会生活当中不能得到实现,那么这样的法律就失去了调整社会关系的价值、功效和作用。因此,要推动我们国家法制建设,不仅仅是我在一个具体案件当中的投资者权益保护问题,当然对他很重要,但是从全社会的角度,如果你不能够造就一种保护投资者合法权益的社会环境,那么谁来投资?怎么投资?合法的投资渠道不能够得到有效的保证、不能够畅通,那非法集资活动、非法证券发行活动就猖獗了,出现这种情况又得不到有效的打击、扼制,那么这种情况不就更猖獗吗?民事诉讼法院不受理,刑事诉讼公安机关也不受理。即使是法院做出判决了也得不到有效执行,那不就使得非法的投资活动、融资活动、证券发行活动更加猖獗吗?那么我们这个社会怎么能实现有序呢?
    因此,一方面要强化有关机关的责任,在法律上该赋予他的权利一定要赋予他权利,要创造条件来保障他权利的实现。同时还要强化他的责任,你有权利,对这个权利要有约束,促使你妥善、恰当的行使自己的权利。
  2010-03-15 10:23:27.0

主持人:杨律师,现在您这个想法到目前为止是否已经落实到行动上了,还仅仅是一个想法呢?  2010-03-15 10:23:46.0

杨兆全:

我们已经做了初步的工作,而且取得了比较明显的进展。2009年11月份、12月份我们陆续受理的案件整理成相关材料以后,根据《证券法》188条的规定已经报给证监会,证监会的行动也还是比较积极的,他们对我们首批案件前段时间已经有回复了。特别明确指出对哈尔滨联创股份公司的案件,证监会已经把它列为非法证券活动,这个案件已经移交给哈尔滨公安机关进行查处了。这个已经得到了证监会的明确。对于其他我们所反映的一些案件,证监会书面回复里也明确承诺了,这些案件已经要交给相关当地证券监管局,由他们进行调查处理。我想,证监会所做的这些书面材料、这些文件肯定会对我们打非起到积极的推动。因为我们知道证监会和相应的证监局在打非的问题上历来还是非常积极的,包括在2007年之前各地证监局也都意识到了当地一些原始股问题可能存在重大的违法情况,也积极向证监会报告了。所以,我们认为在打非过程中证监会这样一个渠道是我们要借助的一个重要力量,因为只有这个力量我们认为在目前的情况之下受到地方的干扰会相对小一些。
  2010-03-15 10:25:26.0

主持人:最终妥善处理原始股问题应该怎么去做呢?我们也请二位对案件的前景再做一个展望。  2010-03-15 10:25:45.0

黄新华:

我认为虽然困难很大,但应该说前景还是非常广阔的,包括我们律师做一些努力,最起码的推动了一个个案的进展。同时,像我作为教师通过一定的途经发表自己的言论,比如说网络上一些网友发表的言论,从舆论上也是促进规范化、法制化的进程。我们也可喜的看到,一方面四个部门发布了通知,使公安、法院、检察院、地方证券监督管理部门依法行使自己职权进一步有了依据。同时,我也感觉推动促进我们国家证券市场的规范化,最主要的是证监监管部门应该承担起责任。保护投资者合法权益应该成为立法也好、司法也好、行政也好一个非常重要的理念。证券监督管理部门正好担任这样一个职责,因此他应该把它当成工作当中重中之重,当作一个重要的任务来完成。同时,他也是打击非法证券活动的一个牵头单位,应该说它是一个主管部门,它就应该发挥主要作用。在他力所能及的地方他可以借助其他力量,比如说请求公安机关、其他社会部门协助,但是他作为主要负责人,我认为这个职责他不能推卸,他应该主动承担起来。这样做了以后,我相信保护投资者合法权益这个局面就会大大改观,工作力度就会大大加强。我们可以借助一个比喻或者说联想到另外一个社会现象,大家可能关注足球界的打赌、打黑,现在从媒体上看是辽宁省公安机关主要查处这件事情。我认为它具体的不在于到底是哪个机关,是这个公安机关还是那个公安机关,是这一级还是那一级,当然各级、各个公安机关办案能力水平会有所不同,但只要我严格依法办事,法律明确授权给他,由他来做这件事情他就一定能做好,这里边恐怕就是党和政府甚至于包括党和国家的领导人对足球打假、打黑态度的坚决、坚定、支持,与这有很大的关系。
    我想打击非法证券活动、维护投资者合法权益也是一个道理。在目前的情况下主要是中央政府、上级机关坚定这样的信心,全力支持证券监管机构、公安机关、法院、检察院来做打击非法证券活动这样一个事情。一定会大大的有效果,大大推进这件事情。
  2010-03-15 10:29:12.0

主持人:杨律师您怎么看?  2010-03-15 10:29:29.0

杨兆全:

我觉得困难确实是很大,但希望也是存在的。今后如果这个事情要取得成果,一方面是我们寄希望于有关司法机关、行政机关依法履行自己的职权、来保护投资者利益;另一方面,保护投资者一方面是有关部门的责任,另一方面我们投资者本身也要更加坚定自己维权的信念。刚才黄教授也说到了,如果说领导能够充分重视这个事情,对推动打非的事情是非常有作用的。领导的这个决心从哪里来?很大程度上是他对这个问题的认识、他所了解的情况,领导只要有机会、有渠道了解到原始股对社会的危害、这个危害的现状,只有他掌握了这些信息以后才能够做出正确的决断,才能够下决心。
    这些材料从哪里来呢?我想我们的投资者要积极把自己的有关情况向有关部门反应,向有关的领导机构反应,比如说上当受骗的过程,原始股的问题对自己家庭、对自己生活所造成的重大影响,希望有更多的人把这些东西给揭露出来。如果说人数非常少的话,领导机构就会认为这个情况只是几十个人的问题、几个人的问题,引起不了任何重视。如果更多的人都起来写,那么领导所收到的是几十万个人、几万个人的问题,领导就会真正认识到这个事情的严重性。这样,我们打非的力度可能就与现在截然不一样了。所以,我想我们受害者一方面是在忍受着原始股所带来的严重伤害,另一方面在抱怨等等,我们认为抱怨本身不能够解决真正的问题,只有把这些自己的所感、所想、所经历的这些受伤害的状态报告给有关部门、报告给有关领导,这样才能对我们这个事情起到巨大的真正的推动作用。  2010-03-15 10:32:07.0

主持人:好的,感谢二位的建议。接下来我们讨论非法证券投资咨询的问题,这也是证券投资领域的一个顽疾,而且花样翻新,明目张胆,首先我们请杨律师谈谈有关情况。  2010-03-15 10:35:48.0

杨兆全:

非法证券咨询年头也非常多了,这些年来花样变化特别多,从最早的证券咨询公司给你打电话、来签合同、发展会员等等传统的方式,发展到现在以电话、短信和网络三种方式为主的非法咨询活动。非法咨询活动里又分两种情况:一种是以咨询为基础的业务,你交完钱以后确实有人给你提供咨询活动,咨询效果怎么样是一回事,但确实有具体的咨询,这是一种方式;另外一种方式就是以纯粹诈骗的方式,告诉你可以提供黑马股票等等,但一旦交钱以后根本没有这些人给你提供信息,或者第二天你根本找不到这些人了。这些就是以非法咨询为幌子进行的诈骗活动。
    在现在网络很发达的情况下,网上非法咨询情况更为严重一些,我所看到的很多正规网站甚至是一些权威门户网站、电视台网站、很高级别电视台网站都有一些非法证券咨询活动的小广告在里面,这也是现在非法证券咨询泛滥的一个重要因素。  2010-03-15 10:36:12.0

杨兆全:

教授,您对非法证券咨询活动有什么看法?

  2010-03-15 10:36:58.0

黄新华:

非法证券咨询活动违法面非常广,而且手段是多种多样。为什么会形成这样一个局面呢?我想主要原因在于查处不利,当违法犯罪风险非常小的时候、被发现的可能性越低的时候这种活动当然会泛滥。同时,我们也看到有投资者自身的原因,就是轻易的上当受骗。当你觉醒了、觉悟了、警惕性高了,非法手段就会变换花样。但不管怎么变,只要你投资者牢牢把握住一个底线,这种上当受骗的机会就会减少。你像前一段公安机关重拳出击各种短信诈骗活动,据报道这个成果是相当显著的,发案大量的减少,它就告诉我们职能机关尽到自己的职责、职能还是非常关键的。当然,宣传教育以后广大市民轻易不上当,也筑起了一道保护的墙。这样通过短信等等诈骗的活动得逞的就大量减少。所以在证券投资领域也是这样,就必须首先扼制住这种诈骗的势头,它已经泛滥了,它已经不满足于我收取一点点咨询费了,他的私欲无限膨胀了,风险又小、得不到有效扼制的情况下他就公开的可以招摇撞骗了,所以主管机关一定要负起责任,扼制住这种势头。
  2010-03-15 10:37:35.0

杨兆全:这种情况严重点在哪儿呢?虽然我们进行了广泛的宣传教育,但是这些行骗的人目标人群很清楚,就是针对社会投资者中的少数人,因为我们这种教育活动虽然开展的比较多,但总有少数人接不到这些信息,总有少数人有侥幸心理等等,所以我觉得教育是一个重要的方面,但打击还是更重要一些,特别是要控制违法广告的源头。因为现在很多都是通过比较规范的门户网站等等来进行发布的广告,它给了侥幸的人一些期待,这么正规的网站发布的消息应该还有一定的可信度,往往是用这种方法上当受骗的。  2010-03-15 10:37:58.0

黄新华:

通俗一点讲,骗与被骗在斗智斗勇,所以像非法短信、非法电话来诈骗,被骗的很多是退休的老头、老太太,他被骗的钱数有可能比投资者少,但影响面大、广,民众怨声载道。舆论社会压力促使公安机关要加大力度打击诈骗活动。但投资方面的诈骗呢?比如他研究投资者的心理,他有专门的对象、专门的受众和群体,这个群体数量在全社会来讲相对比较小,但实际上危害很严重,这也是没有引起社会广泛关注、有关部门重视的其中一个原因,所以投资者自身要拿起武器捍卫自己的权利。
  2010-03-15 10:38:25.0

主持人:我们拿具体的案例来说,我们知道经常有推荐黑马股票的电话和短信,我也听有人说过有的推荐还是很准的,有没有这样的事情?  2010-03-15 10:38:41.0

杨兆全:

有这样的事情,有些人也跟我说过推荐的很准,但是这些很准都是刚开始的事情,因为这些上当的人在上当之前也是有警惕性的,不是人家一说他就信了,我先免费让他推荐试试,推荐那只股票,今天一推荐,明天一看确实涨的不错。所以第二天我就给他汇来几十万、几百万过去了,很多人是这么描述的。后来经过了解情况,第一天的准是什么情况呢?因为这些骗子是给大范围的人发送的信息,你所接到的和别人接到的股票是完全不一样的,都是随机发的,既然是随机发的就有的跌的厉害、有的涨的厉害、有的不涨不跌,碰巧到你这儿是属于涨的好的,你会觉得他怎么推荐给我的这么准啊,你这个准是因为还有其他很多人是不准的。他发的这么多信息里只要有少数人相信他了,他就得逞了。所以这些所谓的准是让你上钩的第一步,这个时候的准不具有持续性,也只是随机的情况。
  2010-03-15 10:39:39.0

主持人:教授,从杨律师刚刚介绍的案例中我们能看出一些什么问题呢?  2010-03-15 10:40:00.0

黄新华:单纯从投资的角度,比如说你买股票,概率上就是可能涨、可能跌、可能平,所以如果他成心要诈骗的话不可能不给你点甜头,否则你花10块钱全亏进去了还会再花钱吗,所谓钓鱼一定有钓饵,上当受骗才可能咬钩,才可能造成更大的损失。像高利贷也好、非法集资也好,这是他惯常的手段,许诺你今天放这儿100块钱,明天就能拿到150块,第二天你就真的拿回150块了,那就诱使你投入更大的资金。他这50块哪儿来的呀?不过是又有人拿了100块。最终损失的是投资者,只不过少部分投资者一开始的时候获了一点利,那就诱使更多的人上当。所以投资者要懂得一点投资的基本知识,这样可以减少这种上当受骗的可能性。  2010-03-15 10:41:38.0

主持人:违法者应该承担什么责任?又由谁来查处呢?  2010-03-15 10:41:59.0

黄新华:

从法律规定的情况来看应该说是非常清楚的,《证券法》、《刑法》都有规定。在《证券法》修改的时候特别强化了中介机构的责任,通俗说就是股市的黑嘴,它虚构某种信息或者故意隐瞒、夸大某种信息,总而言之它向投资者提供的是不真实的信息,这些是违法犯罪行为,要追究法律责任。在所谓原始股当中这种情况更普遍一些,所以只要严格执法,应该说能够扼制住这种投资欺诈的行为。证监部门是管理机关、是职能机关,所以他首先要负起责任,要依法查处。在查处过程当中涉及行政违法的要施以行政处罚,认为是犯罪的还应该移交给公安机关处理。
  2010-03-15 10:42:13.0

杨兆全:

在民事责任方面我再补充一点,我们讲的非法证券咨询活动,媒介就是很多的网站,所以我们这些投资人在受到损失以后可能发现骗人的这些公司不好找、不好追查,我想完全可以以发布这些虚假广告的媒体作为被告,如果说这些媒体认识到自身的法律责任了,就不会再为了区区一点广告费为行骗者开绿灯,让他大行其道。所以我们投资者除了要警惕以外,如果说上当受骗了,通过民事诉讼渠道维护权益也是一个非常重要的举措。
  2010-03-15 10:44:07.0

黄新华:

我补充一点,如果投资者通过广告媒介了解到投资信息上当受骗,《广告法》有非常明确的规定,广告主、广告制作者、广告发布者分别承担责任。而且特别注意到,如果广告的发布者不能够确切的提供广告主的真实信息,广告的发布者要承担民事责任,他不仅仅是连带责任,直接就可以承担民事责任,这时候就可以追究广告发布者的责任。
 
  2010-03-15 10:44:27.0

主持人:好的,谢谢两位的建议。接下来我们进入网友提问部分,有网友问西安股权托管中心本身是不是违法?做原始股托管是不是也要负法律责任?  2010-03-15 10:44:45.0

杨兆全:

从民事责任的角度分析,这些人之所以上当受骗,股权托管中心是其中的一个环节,没有股权托管中心的参与很多人就不会来买这个原始股了。而且如果说股权托管中心不进行这样的所谓托管和登记的话,很多的违法行为也根本进行不下去,所以,他们的民事责任我觉得是非常清楚的。另外我们从有关文件里也看出来,在我们进行打非之前有关部门都已经在文件里明确说出来了,那些股权交易的泛滥很大程度上是因为这些所谓托管机构所纵容的结果。所以我们认为他们的民事责任是非常明确的。
  2010-03-15 10:45:45.0

主持人:

还有一位网友说,哈尔滨宾县法院在受理联创诉哈尔滨非法集资案件后,宾县法院一审裁定原始股民事诉讼不应该由法院受理,这是否符合四部委《通知》的文件精神,如果不符合投资者的利益又如何得到保护呢?
  2010-03-15 10:47:17.0

杨兆全:

这个问题在刚才讲解过程中已经比较详细说了,与四部委的《通知》肯定是不符的,现在证监会已经给了明确的结论,就是说哈联创的案件已经涉嫌犯罪了,证监会已经将这个案件移送给了哈尔滨公安机关。我们相信在不久应该会有一个明确的结论。
  2010-03-15 10:47:28.0

主持人:有一位网友说,他花了巨资买了一套炒股软件,对方承诺是永不被套,但现在亏的很厉害,他是不是可以状告软件公司?程序又是怎么样的呢?  2010-03-15 10:47:45.0

黄新华:如果你购买了软件与销售者承诺不一致的话,你完全可以依照《消费者权益保护法》或者是《产品质量法》或者是《民法》追究销售者的责任。如果按照《消费者权益保护法》构成虚假性销售的,除去可以解除活动还可以要求虚假销售的经营者增加赔偿,增加赔偿就是购买商品或者接受服务价格的一倍。按照民法的规定,你遭受的损失应该得到赔偿。所以对于原告来说最重要的是找到相关证据,从法律依据上没有问题,有了相关证据以后可以直接向法院起诉。  2010-03-15 10:48:12.0

杨兆全:

但据我了解,这种以销售软件为幌子的公司非常多,好像也没有太多的投资者赔偿胜诉案例。可能是因为在诉讼过程中相关的证据还不是太充分。
  2010-03-15 10:48:29.0

黄新华:

这个难题是什么呢,这个软件的质量标准是什么、指标是什么,你作为购买者不是专业人士很难拿到相关的证据,最后销售者可以找出各种各样的理由证明这个软件是合格的。它不像一般的实物产品质量标准相对比较容易判断一些,而这种软件的标准是很难判断的。所以,购买者如果要官司胜诉前提条件还是要证明他这个产品本身和他的承诺是不一致的。
  2010-03-15 10:48:49.0

杨兆全:

对,有些承诺往往是口头承诺,等你真正用完以后发现亏损了,再来追究责任的时候那个承诺并不在纸面上,有取证上的问题。所以要投资买软件的话,从一开始就要注意证据的搜集,比如该录音的录音,该把有些承诺落实到纸面上的,通过这些方式以后根据黄教授的解释到时候你再诉讼,承诺和现在的效果是相背离的,这种情况之下胜诉的面就会更大一些。
  2010-03-15 10:49:10.0

主持人:

好的,非常感谢两位嘉宾对于网友提问的解答。由于时间关系,我们这一场节目就到这里,接下去的时间深圳演播室将会带来有关证券欺诈问题的探讨,请大家稍作休息,我们的节目将在稍候继续播出。多谢网友的参与,谢谢。
  2010-03-15 10:49:23.0

主持人:

这里是证券时报与证券时报网在深圳演播室为您播出的投资者法律保护论坛,我是本次论坛的主持人夏天。在上午的节目中北京的嘉宾主要探讨了证券打非的问题,在接下来一个小时的时间里,我们将会探讨证券欺诈中的民事赔偿问题。
    首先让我来介绍一下本次到场的嘉宾,广东恒通程律师事务所郑名伟律师,郑律师是全国知名的金融证券律师,我们论坛的老朋友,是深圳律师协会证券基金期货委员会委员,成功代理了东方电子、科龙等虚假陈述索赔案件,在投资者法律保护方面成绩卓著,欢迎您郑律师。
  2010-03-15 14:03:14.0

郑名伟:谢谢大家  2010-03-15 14:03:33.0

主持人:

到场的嘉宾还有暨南大学胡鹏翔教授,胡教授是民商法学专业博士,现为暨南大学法学院副教授,硕士研究生导师,从事法学教学科研工作十多年,欢迎您胡教授。
  2010-03-15 14:04:02.0

胡鹏翔:谢谢。  2010-03-15 14:04:25.0

主持人:

另外这次我们还邀请到了场外嘉宾,北京大成律师事务所陶雨生律师,陶律师是我国证券民事赔偿业务领域的领军人物之一,现任中国证券投资者保护基金有限公司、中国证券投资者保护网专家顾问,北京市律师协会资本市场与证券法律制度专业委员会委员。待会儿我们会与他进行电话交流,今天非常荣幸能够邀请到三位嘉宾,同时我们也欢迎各位网友参与到我们的节目中来,与专业律师、教授进行交流与互动。
    回到我们的主题,细心的投资者可能会发现,在之前的节目中我们曾讨论过证券欺诈,对于它出现的一些新模式或新手段进行了交流。在过去的2009年的确发生过一些大大小小有关证券欺诈的案例,有的已经结案,有的仍处于诉讼过程当中。结案的有没有取得哪些成就值得我们总结,或者有没有发生了一些遗憾,没有结案的在诉讼过程中投资者应该注意哪些问题,对于大家比较关心的问题我们会做进一步的探讨。首先让我们来看一下到底什么叫做证券欺诈?它又有哪些表现形式?请胡教授给我们介绍一下。
  2010-03-15 14:04:44.0

胡鹏翔:

证券欺诈是在证券发行、证券交易及相关活动中诱骗投资者进行证券买卖以及其他违背投资者真实意愿、损害投资者利益的行为,证券欺诈行为违背了诚实信用,违背了证券市场上的三公原则,扭曲了证券市场,严重损害了证券投资者的利益,极大的挫伤了投资者的信心,所以是各国立法所禁止的。目前证券欺诈的行为主要有:虚假陈述、内幕交易、操纵证券市场和欺诈客户等非法行为。
  2010-03-15 14:05:00.0

主持人:谢谢,对于您提到的三种主要形式,虚假陈述、内幕交易和操纵市场,教授能不能简单给我们阐述一下。  2010-03-15 14:05:16.0

胡鹏翔:

所谓虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律的规定,在证券发行或者交易过程中对重大事件做出违背事实真相的虚假记载,误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为,这是虚假陈述。
    内幕交易是指交易人利用内幕信息进行证券交易,以获取利益或者是避免经济损失的行为,内幕交易一般包括内幕知情人员自己利用内幕信息进行交易,还有泄露内幕信息进行交易,还有非法获取内幕信息进行交易的行为。这是内幕交易。
    操纵证券市场,这种行为是指行为人利用资金、信息等优势或手段,以获取利益或者减少为目的,制造虚假繁荣、虚假的价格、虚假的交易量诱导或者迫使其他投资者在不了解真相的情况下做出错误的投资决策行为。这是操纵市场行为。  2010-03-15 14:05:38.0

主持人:

谢谢胡教授的介绍,我们还是一条一条来说这三种主要形式。首先看一看虚假陈述的问题,从2001年银广夏、大庆联谊等上市公司的造假案之后出现了一些上市公司的造价案例,像科龙电器、杭萧钢构、航天通信、大唐电信等等,科龙电器和杭萧钢构已经结案,大唐电信等则在诉讼中。我们曾做过统计,大概有40家以上的上市公司出现了造假的情况,而且受到了监管部门的处罚。在我们报社去年年底推出的2009年度十大证券维权法事件当中,虚假陈述案例就占了将近一半,刚刚提到的科龙电器、杭萧钢构都入选。郑律师,您也是我们刚刚提到几个案件的代理律师,比较了解情况,具体帮我们谈一谈吧,比如像科龙电器这样一个案例。

  2010-03-15 14:06:24.0

郑名伟:

2009年是证券维权丰收的一年,在这一年我们迎来了科龙电器、杭萧钢构、泰格生物、粤美雅等虚假陈述案件的成功结案。在这些虚假陈述案件中,科龙电器是比较有代表性的,科龙电器原名是珠江冰箱厂,1995年的时候容声经济发展总公司把这个股份转让给容声集团,容声集团在2001年的时候又把这个股份让给顾雏军控制的科龙电器,就开始了科龙电器资本市场上的操作。
    顾雏军控制科龙电器以后,2002年的时候科龙电器亏损10亿,但是2002年科龙电器公布的年报是盈利1亿,就是说从亏损10亿到盈利1亿,这是点石成金,顾雏军也是名声大振。2004年8月10号,郎咸平在上海复旦大学发表了“在国退民进中胜任的格林柯尔”,在这篇演讲中就质疑科龙电器的造假行为。当时由于这个演讲引发了“郎顾之争”,也引起了一片席卷全国的国退民进还是民退国进大辩论,也就是说国有资产是否流失。在这个事件发生后第二年,2005年5月8号证监会对科龙电器进行立案调查。经过一年的调查,2006年7月5号证监会正式处罚科龙电器,认为它在2001年的年度报告中存在着造假行为,有虚增利润、少记坏账损失和少记赔偿金。第二天我们当时就代表廖召文几个投资者在广州中院提起对科龙电器虚假陈述的索赔案件。
    立完案以后全国律师也纷纷响应,当时各地律师都代理了投资者到广州中院立案,我们当时还组织了一个律师维权团,陶雨生律师就是这个维权团的召集人,所以我们也算是老朋友了,我们对科龙电器案件有很多年的交往了。在这个案件过程中,从06年7月6号立案,一直到08年的10月28号开庭,在10月28号开庭的那一天全国科龙案件在广州中院立案的有203宗,索赔金额将近2000多万,有20多个律师事务所三四十名律师代理,在这个案件中开庭的时候,当时也是有全国很多个媒体和投资者参与、关注,在这个开庭过程中。科龙电器提出这个案件不需要赔偿,当时他们认为一个是诉讼时效,二是虚假陈述的揭露日、实施日和系统风险,认为虚假陈述的揭露日应该是郎咸平2004年8月10号在复旦大学发表演讲那一天算起,我当时代表律师团开庭,我是第一个立案,代表的份额也比较大,也最方便,所以广州中院就安排我们开庭,针对科龙电器的答辩,我们认为科龙电器提出这样的答辩请求是不成立的。虽然郎咸平有提出这样一份质疑,但是这个质疑在现今很多媒体中质疑是经常存在的,但是否真的存在造假投资者无法确定。所以在这种情况下,证监会在05年5月8号的调查就让投资者真的意识到科龙电器确实存在造假行为。由于造假行为的存在才会提起虚假陈述索赔,现在我们所提出的揭露日就是大多数律师所确认的时间,如果把时间点移在前面,那这个索赔很多就不存在或者很大的减少,这对案件处理和索赔是很不利的。
    作为科龙电器辩护人代理律师提出的观点,这是在法庭中经常会发生和面对的情况,他肯定会找出对他们最有利的答辩方式,我们也坦然的面对。开完庭以后,我们几方进行多轮的沟通、协商、谈判,就是说目前尽量使案件能够顺利的调解或者说能够使双方的利益达到最大化,我是多次往返广州以及跟广州中院这边沟通、打电话、交流,到最后这个案件在09年的6月17号达到调解。经过半年多的来往广州沟通,使这个案件得到顺利调解,结果是按法院计算出来的赔偿额,科龙电器全额赔偿。结果看到投资者拿到钱的过程是比较简单,但前期我们做的相当多,从2006年7月6号开始立案到2009年,花了三年多的时间才结案,投资者拿到钱。投资者拿到钱是最后一刹那,可是我们之前三年多的时间要花大量的时间。  2010-03-15 14:14:09.0

胡鹏翔:漫长的维权路。  2010-03-15 14:14:31.0

主持人:没错,从结果来看本案调节过程还算比较顺利。不过从其他代理律师反馈的信息来看,法院在本案中对投资中差额损失的计算方式尚有值得商榷的地方。我们连线远在北京的陶律师,听听他的看法。陶律师您好!  2010-03-15 14:15:05.0

陶雨生:

您好,主持人好,郑律师好,胡教授好,各位网友大家好!
  2010-03-15 14:15:22.0

主持人:

欢迎陶律师在千里之外加入我们的讨论当中,陶律师,刚刚我们说到在科龙电器案件中,法院中对于本案中投资人差额损失的计算方法,您有什么看法吗?
  2010-03-15 14:15:39.0

陶雨生:科龙电器案件是在2009年6月份结案的,就像刚刚郑律师说的,这个案子调解结案过程相对比较顺利,但前期各方都付出了不少努力。法院在案件当中对投资人差额损失的计算方式我们认为确实值得有商榷之处。因为广州中院是采取算术平均法计算投资人的实际损失,而我们认为采用加权平均法计算投资人的损失更符合司法解释的立法本意。因为算术平均法往往不能准确算出投资人的实际损失,我们举个例子,比如两个投资者甲和乙都买了某只股票,有5500股,也同时在一个价位5块钱一次性全部卖掉了这些股票,但他们在买的过程当中的分笔,就是在同一个价格上买入的数量不一样,比如甲是以12块钱买入了500股、以26块钱买入了5000股,投资者乙以12块钱买入了5000股,以26元买入了500股,如果采用算术平均法计算,那甲和乙的损失都是一样的,都是3.3万多块钱,而采用加权平均法计算结果就不一样了,加权平均法算起来甲的损失是9.3万多,而乙的损失是3.05万多。也就是说投资者甲和乙买入的证券总数量、买入的价格以及卖出的价格都是一样的情况下,因为他们在同一价格分笔买入的数量不一样,他们的实际损失结果应该是有很大差异的。按照算术平均法计算甲和乙的损失金额就完全一样了,显然这种计算方法就无法准确的反应投资人的实际损失。  2010-03-15 14:17:53.0

主持人:

那您觉得哪种计算方法相对比较合理一点呢?
  2010-03-15 14:18:10.0

陶雨生:我们认为是采用加权平均法的计算方法比较合适。如果采用算术平均法计算的话,往往对几种价格计算出来的结果偏高,导致有一部分有实际损失的投资人因为计算方法导致算出来的结果是没有损失,因此他会丧失了起诉的权利。比如我们拿银广夏作为案例,按照算术平均法计算,基准日的基准价格是12.96元,而按照加权平均法计算的话基准日的基准价格是7.71元,两个不同的基准日基准价格致使在计算投资人的投资差额损失时一股就差了5.25元,这对投资人实际损失的结果影响是非常大的。所以,我们在代理银广夏的案件当中坚持了以加权平均法计算,最后银广夏这一方谈判也接受了我们这种计算方法计算出来的实际损失结果。我们代理的126个投资者因为采用加权平均法计算多拿回了200多万的损失。  2010-03-15 14:18:59.0

主持人:多拿回200多万。  2010-03-15 14:19:16.0

陶雨生:  2010-03-15 14:19:32.0

主持人:这就算是一个比较成功的案例,因为投资者得到一个比较满意的结果。  2010-03-15 14:20:00.0

陶雨生:  2010-03-15 14:20:17.0

主持人:这是对全国范围内证券民事案件赔偿的损失计算要建立统一标准,提出了这方面的要求,是吗?  2010-03-15 14:20:37.0

陶雨生:对,是的。  2010-03-15 14:20:56.0

主持人:

谢谢陶律师,我们也希望法院对该案求大同存小异的处理策略能够成为今后全国类似案件的范例。刚刚我们谈了一些成功结案的例子,股民还是得到了不错的赔偿,不过也有一些案子其实是不尽人意的,比如有的进程缓慢,立案后索赔尚无结果,有的甚至遭遇了不立案的尴尬。我知道比如像新ST九发的案件,曾经因为管辖的问题没有得到法院的明确答复,而且这也是首例进入破产重整程序、证券虚假陈述民事赔偿案件。陶律师也是该案的代理律师,能给我们具体谈一谈吗?
  2010-03-15 14:21:14.0

陶雨生:

*ST九发案件到现在也没有完全解决立案的问题,第一批33个人在青岛中院立的案,后来移送到了烟台中院。第二批37个人到今天为止法院仍然没有进行受理,在烟台中院和青岛中院来回踢皮球。今年春节以后一上班我们就给山东省高院领导和立案厅领导写了一封信,要求他们尽快解决立案的问题,实际上这个立案的问题到现在没有很好的解决。*ST九发虚假陈述案件是中国证券史上首例经历了破产重整程序的虚假陈述证券民事赔偿案件,2008年6月14号*ST九发发布公告说受到了证监会行政处罚决定和市场禁入决定书,证监会认定九发存在虚假记载、重大遗漏等信息披露的违法行为,根据有关规定证监会依法做出了责令改正、给予警告和罚款的行政处罚。经过事实查明,*ST九发存在虚假记载、重大遗漏这样的违法行为,具体表现在05年-06年定期财务报表虚假记载,对外高达2.9亿元的重大担保未按照规定披露,与关联公司高达8.3亿元的关联资金往来也没有依法披露。到2008年9月19号*ST九发发布公告称,公司第一大股东山东九发集团公司已经向烟台市中级人民法院提出了破产还债的申请,并且已经被受理。紧接着在9月29号烟台市中级人民法院又裁定受理了*ST九发进入破产重整程序。
    也就是说我们代理的第一批33个人是在2008年9月11号在青岛市中院立案,立案一个礼拜,九发第一大股东就向烟台中院申请破产,在我们立案以后将近20天的时间,*ST九发又向烟台市中院申请了破产重整。在过去的证券民事赔偿案件当中还从没有遇到过在打官司的过程当中把上市公司的大股东打的申请破产,上市公司又申请破产重整,这是头一例。
  2010-03-15 14:25:02.0

主持人:没有先例的。  2010-03-15 14:25:20.0

陶雨生:这个案子的特点,这个虚假陈述案因为信息披露违法违规所引发的民事赔偿案件,而且还是首例进入破产重整程序的证券民事赔偿案件。他的虚假陈述行为被揭露以后股票价格急剧下跌,也反应了虚假陈述行为被揭露以后典型的市场走势。他的这个行为肯定违反了《证券法》和最高人民法院相关司法解释的规定,由此对投资人造成的损失应该予以赔偿。我们想说的是,这个案子的特殊之处,上市公司破产重整程序是《企业破产法》在07年6月1日施行后新增加的程序,尤其是作为特殊侵权类案件的证券虚假陈述民事赔偿案件与破产重整程序交织在一起的时候,那就给这个案件的审理带来了一系列的新课题,比如说法院管辖,按照《企业破产法》的规定,在法院受理破产申请以后有关债务人的民事诉讼只能由受理破产申请的法院管辖。这个案子当中烟台法院受理了破产案件后,所有的民事诉讼案件都应该到烟台法院去。但是根据我们原来虚假陈述司法解释的规定,这类案件的管辖又在计划单列市和上市公司所在地的省级省会城市的中级人民法院,也就是说在青岛中院或济南中院受理这个案子。这样就发生冲突了,到底是烟台中院继续受理这个案子还是青岛中院来受理,现在在互相推皮球。而且现在重整程序已经结束了,理论上讲青岛中院也可以受理这个案件,但是到现在为止青岛中院也不再受理,说让烟台中院受理,烟台中院说我们破产重整程序已经结束了,你到青岛中院受理。  2010-03-15 14:26:18.0

主持人:出现这样一个状况,非常尴尬。  2010-03-15 14:26:34.0

主持人:投资者夹在中间很为难,这一类的案子对管辖问题就提出了挑战,需要尽快解决、衔接这些问题。  2010-03-15 14:26:49.0

主持人:谢谢陶律师。教授,刚刚陶律师谈到了一些诉讼中的问题,根据您多年的教学经验,对于这种尴尬的局面比如管辖权的意义您怎么看?  2010-03-15 14:27:11.0

胡鹏翔:

关于管辖权的问题确确实实有一定的冲突,根据我们国家正在实施的《企业破产法》第3条的规定,破产案件是由债务人所在地的人民法院管辖,但是关于虚假陈述引发的民事赔偿案件,根据最高人民法院的司法解释第8条规定,是由省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。也就是说,如果案件既涉及到发行人或上市公司破产,现在又涉及到虚假陈述的问题,也可能会产生这种冲突。像刚才陶律师谈到的ST九发虚假陈述案件,它正好碰上了破产。根据《企业破产法》第20条的规定,人民法院受理破产案件以后已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁,应当终止。在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。第21条同时又规定,人民法院受理破产案件申请以后,有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院起诉。这就是说在破产案件受理中有一个什么原则或制度呢?叫做破产案件优先的原则。如果是这个破产案件在这个法院已经受理了,其他的诉讼或仲裁一般是破产案件优先,到破产案件受理的法院进行起诉。但同时我们刚才讲到的20条,这里面有时间的先后问题,如果已经先行起诉或仲裁的,这个时候应当以时间优先,因为破产法第20条明确规定了,在接管人接管债务人的财产后,该诉讼或仲裁继续进行,并没有说一定要移交或者移送到破产案件受理的法院。那也就是说根据刚才ST九发案情的情况,刚才陶律师也讲到虚假陈述的时间是在2008年9月11日,青岛中级人民法院受理的,而破产案件在青岛中级人民法院是2008年9月29日,这里面有一个时间先后。我个人认为因为民事赔偿案件在先、受理在先,破产受理案件在后,如果没有其他因素的影响,我个人认为青岛中级人民法院完全有权继续审理这个民事赔偿案件。这是关于管辖问题的看法,我个人的看法是这样的。

  2010-03-15 14:30:30.0

主持人:

谢谢胡教授的看法,陶律师对胡教授的观点是怎么看的,有没有什么补充?
  2010-03-15 14:30:54.0

陶雨生:实践当中也是这样,青岛中院因为后来烟台中院受理了破产重整程序以后,就把这个案子移送到烟台中院去了,应该说现在破产重整程序结束了,结束以后按照司法解释又应该到青岛中院立案了,但他的大股东又继续在烟台中院进入破产程序,所以导致双方互相推诿。我们还正在协调。  2010-03-15 14:31:47.0

主持人:推诿是存在的,所以协调是必要的。郑律师对这个案件怎么看?  2010-03-15 14:32:07.0

郑名伟:我是认同陶律师的观点,而且在《破产法》跟虚假陈述冲突的过程中,我们还是以特别法优先于普通法,后法优于前法这样处理,对于这个问题我们比较认同陶律师的做法。陶律师对科龙案件的计算方式我们也比较认同,只是有时候在案件处理过程中,为了使案件能够尽快解决、能够最大程度的维护投资者的利益有时候做适当的让步,但并不意味着我们就认同这种让步。  2010-03-15 14:32:51.0

主持人:明白,有时候是为了迅速结案,让投资者的利益早日得到保护,实际上是这样一个出发点。  2010-03-15 14:33:07.0

郑名伟:是。  2010-03-15 14:33:24.0

主持人:感谢陶律师的连线。刚刚教授和两位律师对虚假陈述的问题发表了自己的看法,的确非常的有价值。我曾经接触过一些股民,他们似乎有一个疑问,现在都说炒股本身是有风险的,投资需谨慎,为什么他们在受害以后还可以得到法律的保护和索赔,这个理由是什么?我们先听听教授的观点。  2010-03-15 14:33:43.0

胡鹏翔:风险可以细分为很多风险,比如说投资者一般面对的正常市场风险,包括系统风险等等,像这些风险应当是投资者自己来承担的。但如果是由于市场以外的或者非法这些欺诈行为所引起的风险,这种风险我们是打击的,因这种风险导致投资者的损失我们应当追究责任人的责任进行赔偿的。  2010-03-15 14:34:02.0

主持人:有道理。郑律师您怎么看?  2010-03-15 14:34:18.0

郑名伟:我们经常在事务中碰到投资者咨询,他们问我炒股票损失了是我要承担的,有时候系统风险是由投资者自己承担,对于一些系统风险之外的是由于市场中造假行为造成的,举个例子,这个公司值10亿,你有1亿的股份,平均1股就将近10块钱,这是公司的正常价值。但如果这个公司正常价值只有5亿,披露的信息报告说公司价值10亿,实际上这里面就虚增了5亿资产,投资者花一股10块钱买的股票实际上才值5块钱,等到哪一天信息披露了、证监会处罚了或经过相应的前置程序,像财政部出发或法院生效判决以后,确认这个公司的价值剩下5个亿,那这个投资者的股票从原来购买时的10块钱变成5块钱,就缩水了5块钱,造成的这个损失是不是投资者自己承担呢?不是,因为这个损失是造假者所披露的虚假信息造成的,就必须由造假者承担损失,投资者就可以向法院起诉,要求虚假陈述行为人来承担这个责任,这也就是我们在事务中经常会碰到的问题。而且投资者通过这样的索赔行为维护了证券市场的公正、公平。如果投资者都不去参与诉讼,那市场中的造假行为可能越来越猖獗,投资者在正常投资行为中很难得到合法的保障。  2010-03-15 14:34:49.0

主持人:

谢谢两位的观点,我发现确实是这样,投资者的损失如果是由造假者造成的,那当然应该理直气壮的、理所当然的向造假者进行索赔。看来咱们投资者的索赔也客观上推动了证券市场的健康发展。

    我们再来看看另外两个问题,就是内幕交易跟操纵市场的问题,内幕交易国内已经有两起相关的民事赔偿案:第一起是投资者起诉天山股份陈建良案例;另外一起是去年7月份投资者起诉大唐电信董事潘海生的内幕交易,在北京市第一中级人民法院已经开庭了。郑律师,能不能简单给大家介绍一下这两起案件。

  2010-03-15 14:37:04.0

郑名伟:

内幕交易也是证券欺诈中比较重要的类型,这些案件中虽然内幕交易没有像虚假陈述影响那么大、投资者参与那么高,但是随着证券市场的发展、投资者维权意识的提高,内幕交易案件会越来越多。现在我们已经受理并且得到结果的在现有案例有一宗,就是新疆天山股份有限公司。当时公司的副总经理陈健良利用公司股权转让的行为购买了这些股票,买入了164万股,卖出19万股,证监会对他进行处罚。处罚后,当时广州有一个股民委托了上海的宋一欣律师在南京起诉。在诉讼过程中虽然出了一些意外事件,但整个案件结果还是让投资者得到赔偿。可以说这个案件是中国证券市场中内幕交易的第一案,在内幕交易中在中国证券欺诈赔偿历史上占有很重要的一个位置。
    另外还有一个案件是潘海生,他当时是大唐电信的一个董事,大唐电信当时也有一些内幕交易的行为,购买了大唐电信1万多股,然后将1万多股卖掉,在这个过程中也受到证监会的处罚。北京中院也有投资者起诉,这个案件还在审理中。
    相对来说案例比较少,但也说明由于内幕交易造成的损失投资者都可以提起索赔。  2010-03-15 14:38:16.0

主持人:谢谢。本次论坛一开始就谈到了关于证券欺诈有三种主要表现形式,分别是虚假陈述、内幕交易跟操纵市场,它们两者或者三者混在一起都出现在上市公司的案例当中,用法律的术语来说是竞合。郑律师,在您刚刚说的案例当中有没有竞合的现象出现?  2010-03-15 14:38:34.0

郑名伟:这种现象还是比较多的,一般来说像竞合,内幕交易很多都有虚假陈述,内幕交易本质上就是不及时披露,如果他及时披露了内幕交易人就没有机会、也没有条件去做内幕交易行为,所以本质上可以认为他是一种不及时披露的行为,也是一种虚假陈述。另外像操纵股价,经常会通过虚假陈述来完成,有时候通过发布公司的盈利信息或亏损信息,通过这样的信息建仓、出货,实际上这三者是有机联合在一起的。有时候单单一个案件,你说它完完全全操纵股价或完完全全是内幕交易比较难,但经常是虚假陈述或内幕交易、虚假陈述跟操纵市场联合在一起。  2010-03-15 14:41:32.0

主持人:谢谢。出现上述情况对投资者的维权是否会带来一些障碍?投资者能不能直接提起这样的多项诉讼呢?有请教授回答一下。  2010-03-15 14:41:50.0

胡鹏翔:关于这个问题我认为不会给投资者带来什么困难,应该说对投资者的保护更有利。为什么这么说呢?可以简单地说,一个损害的结果有可能是两个或三个行为的话,作为投资者或损害人可以追两个或三个主体。我个人认为对投资者保护更有利。从理论上来说,像刚才所说的竞合,这种竞合确实是存在的,就是刚才郑律师讲到,可能内幕交易和虚假陈述、虚假陈述与操纵市场可能是搅在一块的,这个时候如果投资者有一个损失,他同时可以起诉AB甚至C,可以同时起诉两个或三个。从规则原则来讲,虽然是竞合,但这三种行为在法律上都是侵权行为。作为侵权法来讲,都可以根据侵权规则追究责任者的责任。从大的方面来讲,应当说对投资者更有利,而不是说有障碍。当然在技术层面或法院受理这些案件的时候可能有另外的问题,我个人认为是有利的。  2010-03-15 14:42:16.0

主持人:投资者能不能直接提起多项诉讼呢?  2010-03-15 14:42:32.0

胡鹏翔:一个损失赔偿不能大于损害。  2010-03-15 14:42:51.0

主持人:谢谢。前几天中国证监会上市部副主任欧阳泽华表示内幕交易有望实现辨方举证,这两个话题请两位谈一下。  2010-03-15 14:43:07.0

胡鹏翔:你说的辨方举证在理论上就是举证责任倒置,也就是说如果发生内幕交易,损害者、投资者进行民事赔偿诉讼的时候,我们举出这个事实是内幕交易造成的,具体过错或有关其他的因果关系就由被告举证。首先法院推定你有,如果你说没有举出没有的证据。  2010-03-15 14:43:24.0

主持人:这是有罪推定。  2010-03-15 14:43:41.0

胡鹏翔:类似于有罪推定。  2010-03-15 14:43:59.0

郑名伟:

郑律师怎么看这个问题?
  2010-03-15 14:44:11.0

郑名伟:我觉得这对投资者是很大的保障,很多投资者在受到内幕交易行为人欺诈的时候,有时候苦于索赔无门。有些投资者相对来说属于弱势群体,不像上市公司内幕交易者能掌握很多资源,他完全有很多方式可以相应的给投资者设置一些门槛。而投资者由于内幕交易行为受到损失是相当困难的,在现有法律体系中,现在内幕交易跟操纵股价行为基本上都是参照虚假陈述的处理,但这个参照虚假陈述是由于最高院副院长在南京中院审判会议上的讲话精神,大家都是依据这个讲话精神参照虚假陈述的索赔方式进行起诉。但是,在具体的法律依据上还是有些欠缺的,在索赔的过程中还是会碰到一些障碍。刚才讲到内幕交易的欧阳先生说举证责任倒置,并且成为一个成文的、具体的操作方式,相信对投资者的利益保护、对整个证券市场的发展都是相当有促进作用的。  2010-03-15 14:44:36.0

主持人:刚刚我们聊过了虚假陈述和内幕交易,接下来我们看一看证券欺诈的第三个主要表现形式——操纵股价。近来可以看到中国证监会对操纵股价的处罚力度是在加大的,典型的有中国证监会行政处罚史上最大的一单亿安科技,当时没收4.49亿,罚款4.49亿,仅次于亿安科技的是北京首放的汪建中案件,对于证券市场价格操纵的认定其实公安部和中国证监会都有过规定,我们有请教授给我们归纳一下。  2010-03-15 14:45:21.0

胡鹏翔:操纵市场的形式目前有这样几种:第一、有人称为连续交易操纵,所谓连续交易操纵是通过单独或合谋集中资金优势、持股优势或者利用信息优势连续买卖,操纵市场交易价格。第二、相对委托操纵,相对委托操纵是指传统以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或相互买卖,并不持有证券,影响证券交易价格或交易量。第三种方式,有的称为惜售操纵,是指以自己为对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量;第四种方式,目前称为利用虚假信息操纵,是指行为人进行证券交易时编造、传播、散布能够对证券市场产生影响的不真实、不准确或不确定的重大信息,诱导投资者在不了解真实情况的条件下做出投资决策,影响证券交易价格和交易量。比如说刚才提到的北京首放投资顾问有限公司也就是汪建中所实施的操纵市场案就是这样的,他通过媒体利用他的影响力散布一些不真实的信息。第五种方式,虚假申报操纵,是指行为人做出不以成交为目的的频繁申报和撤销申报,误导其他投资者影响证券交易价格和交易量。第六种方式,设定收盘价格操纵,指行为人在证券市场交易日结束之前一定的时间内,通过买卖证券人为的设定特定的收盘价格来操纵证券市场的价格。这是目前实践中总结出大概有这样操纵市场的表现形式。  2010-03-15 14:47:59.0

主持人:截至目前关于操纵股价的处罚具体有哪些,郑律师?  2010-03-15 14:48:14.0

郑名伟:

现在《证券法》203条规定,操纵证券市场的责令依法处理其非法持有的证券,没收他的违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的所得,没有违法所得或者违法所得不足30万的处以30万以上300万以下的罚款。单位操纵证券市场的,还应当对直接责任主管人和直接责任人给以警告,并处以10万元以上60万元以下的罚款,责任严重的还要追究其刑事责任。
  2010-03-15 14:48:31.0

主持人:是不是说只有在被查处的时间段,如果作为一个投资者手上持有这样一些股票就可以提起民事诉讼呢,是不是这样一个观点?  2010-03-15 14:48:53.0

郑名伟:对,没错,现在证券欺诈过程中,虚假陈述、内幕交易、操纵股票这三种行为中虚假陈述是比较多的,而且相对来说由于有最高院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿若干规定,有这样明确的规定,所以大多数投资者在证券欺诈中提起索赔的基本上都是以虚假陈述案件为主。在近期虚假陈述案件中,前段时间证监会刚处罚的有创智科技、夏新电子、大化、天津松江股份这几家上市公司,大多数上市公司都是以虚增利润和关连交易没有披露,大股东占用上市公司的资金,基本上都以这些类型为主。这些上市公司的行为由于没有真实披露导致投资者所购买股票的价值大幅缩水。我们会把这些相应的上市公司整理完,希望通过证券时报刊登出以后,投资者可以在证券时报查阅,对照手中持有的股票看看有没有被造假或者有虚假陈述行为的,投资者可以提起索赔。  2010-03-15 14:50:52.0

主持人:这样可以很方便的对照一下手上的股票。据我所知,现在在内幕交易跟操纵股价方面好像没有出台相关的司法解释,怎么完善这两者的民事赔偿制度?两位有没有一些好的建议?  2010-03-15 14:51:07.0

胡鹏翔:

关于内幕交易和操纵市场的民事赔偿问题,目前在司法实践中是最高院的司法解释。但是目前对这一条的走向来讲,现在很多法院比照采用原来虚假陈述的司法解释进行处理。这里面有两个问题,第一个是内幕交易和操纵市场的特点与虚假陈述有什么不同?它确确实实有一些不同,最大的不同就是在取证上面。内幕交易和操纵市场的取证是非常难的,人民法院取证也难,当事人更难。所以在这个问题上以后如果进行司法解释的话,我建议还是借鉴现在虚假陈述的前置程序,前置程序就是说要证监会做出行政处罚或者法院做出刑事判决之后当事人举证比较容易。另外一个就是刚才大家讨论到的,就是采用举证责任倒置的方式。
    另外一个问题,损失的计算上,损失的计算以及虚假陈述有关司法实践赔偿中对于损失的计算已经有争议,有不同的意见,比如美国的计算方法就不一样,而且他还是以当时的交易价和最后的真实价格差价计算的,但我们国家并不是这样的,我们是以差额损失来计算,量肯定比美国的要小。但这里有一个问题,刚刚我们谈到了系统的风险问题,我们基本上不考虑,在实际中没有太多考虑系统风险,没有把它刨出去,这样一折抵对双方来说也是一个公平的选择。在这些程序的建立和计算上很多可以借鉴原来虚假陈述的司法解释,比如说管辖等等这些问题基本可以按照原来虚假陈述的司法解释来做,另外是参照国外的做法,比如做的比较完善的美国和现在的台湾地区都可以借鉴,这是我个人粗略的想法。
  2010-03-15 14:53:41.0

郑名伟:我认同教授刚才的讲法,内幕交易、操纵市场都可以参照虚假陈述现有的一些立法成功经验。虚假陈述案件从2001年1月9号出台司法解释,到现在将近有九年的时间,在这期间也发生了很多像银广夏、东方电子、大庆联谊、科龙案件这么多影响巨大的案件,可以说虚假陈述的若干规定的司法解释是比较成功的。当然,我们在实践中会碰到还存在一些争议的,这是在所难免,在立法技术中确实在所难免。相对来说证券法上比较原则性的规定已经进了一步,所以我们内幕交易和操纵市场上可以继续借鉴虚假陈述的一些做法。  2010-03-15 14:54:45.0

主持人:

除了完善制度外,投资者提高自己的法律意识、维权意识也非常重要,我了解过有一些符合诉讼条件的投资者担心维权会存在一定的风险,比如一些ST公司已经没有能力偿还他所欠下的一些劣债,比如说官司打不赢还要支付律师费用,二位怎么看待投资者这样的心态或者说投资者是不是应该转变这样的心态和观念?

  2010-03-15 14:56:13.0

郑名伟:

投资者有这种心态是正常的,但也不必有过多的担心。现在大多数事务虚假陈述索赔案件中前期的费用都是相当低的,投资者在收益面前基本上可以忽略不计,而且获得的赔偿经常都是几万、几十万、上百万,付出的费用可能也就是几千块钱。实际上投资者在索赔方面的担心不是很大。另外,索赔的成功率相当高,就我本人所代理的虚假陈述索赔案件是百分之百都获得赔偿,都拿得到索赔。当然有一些案件可能在赔偿上由于公司的破产或其他原因拿不到赔偿,这样的风险多多少少会有一些,但投资者不用过多担心。因为诉讼过程中律师一般都会做前期调查,在风险相对低的情况下才会做这样的案件。而且律师投入的时间精力中,如果最后拿不回赔偿,律师事务所的损失会更大。所以投资者不用过多的担心。
  2010-03-15 14:56:49.0

主持人:

谢谢两位嘉宾。已经有非常多的网友加入到我们的互动环节,由于时间关系我们选择一些比较具有代表性的问题请教一下两位嘉宾。我看到有网友问,索赔需要公证吗?我要去哪里公证呢?
  2010-03-15 14:57:53.0

郑名伟:按照最高院关于虚假陈述的若干规定,里面有这样一个公证,为什么有这样一个公证呢?原因是由于在证券发展过程中有历史性原因,当时开户存在有人拿身份证开户的行为,所以现在在赔偿过程中,如果是投资者损失造成的法院可以主持公道,但是有一些操作或虚假行为所导致的损失可能不真实,本身就不是一种投资行为的话,这种损失是不予支持的,所以法院在立案过程中要求必须有身份证或经过公证以后的身份资料才可以立案,这是现有若干规定的要求。  2010-03-15 14:58:25.0

主持人:这也是一个比较具有代表性的问题,现在的基金、券商都规定从业人员不许买卖自己公司所持有的股票,但实际上好像做不到,咱们的法律经常出现这种规定和实际情况相背离的现象,造成有部分人明目张胆违法,这种有没有解决办法,就是从业人员买卖自己公司或自己公司持有的股票,有的是上市公司买卖自己的股票,有的是券商从业人员买卖券商持有的股票。  2010-03-15 14:58:55.0

郑名伟:这种情况暂时比较多一点,当然这种情况也是个别的,为什么这么说呢?这种个别现象会随着中国证券市场的发展,虽然有时候来查或者说一句证券法对它进行处罚的难度会比较多,确实要调查每个人,证券公司或行业业内人士在做,他可能不用自己的名字,用他家人操作的话很难查得到,确实很难。但是法律有这样一个规定,内部操作过程中就可能有风险,哪一天你暴露了就可能面临法律的制裁。但现阶段制裁相对那一点,但随着社会的发展、法制意识的提高这个现象会逐渐减少。  2010-03-15 15:00:24.0

主持人:教授对这个问题有什么观点?  2010-03-15 15:00:41.0

胡鹏翔:

这个问题是这样的,比如说上市公司的员工买卖自己的股票、持有自己公司的股票一般来讲很难,没有超过一定的量,这跟其他股民或其他投资者没什么特殊法律的规范。但如果超过一定的量,比如持有的流通股超过5%或多少,证券法、公司法上面有监管限的。如果没有到那个量,对证券市场的价格或交易量达不到操纵或波澜的效果,其实没有必要考虑那么多,政府也不监管它。另外正如刚才郑律师所讲到的,随着我们国家资本市场进一步完善,产品多,投资渠道多,这些流向就分散,自然这些东西随着市场就慢慢净化了。
  2010-03-15 15:01:08.0

主持人:还是需要一定的时间去解决这个问题,这个问题很多网友都提到了。有网友问私下签订的委托股票投资协议,对方承诺保本的有没有法律效力?如果一旦亏损对方不给我保本了,该如何追究对方的违约责任?这也是一个比较具有代表性的问题。两位怎么看这个问题。  2010-03-15 15:01:55.0

胡鹏翔:

这个问题其实是证券欺诈前面讲到的三种形式,另外还有一种是欺诈客户的行为,这等于是客户与中介之间的一种关系,这可能就涉及到侵权或违约的这一类行为了。像这样的有关法律规定中介、证券公司理财的不允许有这样的行为,保盈或者一定能够盈利这样的承诺是不允许的。如果一旦出现了,后来进行亏损进行索赔或者跟对方打官司,本身是这个协议的问题,这个协议有效还是无效的问题,一般来讲这样的协议是无效的。但如果是由于他的过错行为造成的损失当然是要赔偿的。
  2010-03-15 15:02:47.0

主持人:郑律师怎么看这个问题?  2010-03-15 15:03:01.0

郑名伟:就是这个条款协议是无效的,双方对这个过失行为要承担责任,实际上在实务中经常会碰到这种情况,亏损有一定的保本,教股民做操盘要求索赔,索赔这个合同无效。但双方对过错行为都有责任,要共同承担这个损失。  2010-03-15 15:03:26.0

主持人:谢谢两位嘉宾。由于时间关系这期节目就到这里,证券时报与证券时报网专门开辟投资者法律保护论坛,邀请专家定期不定期的做这方面的节目,宗旨是希望对投资者有所帮助,充分发挥媒体在普及法律知识、普及证券知识方面的作用。非常感谢您的参与,我们下期再见。  2010-03-15 15:03:42.0

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